Exclusiva LOS IRREVERENTES: José Obdulio Gaviria presenta el auto en el que solicita la nulidad del proceso contra Pretelt.

 

Bogotá D.C., 26 de Julio de 2016

 

Honorable Senador

Juan Manuel Corzo Román

Presidente Comisión de Instrucción del Senado de la República.

Honorables Senadores

Comisión de Instrucción del Senado de la República.

E.S.D.

 

Señor Presidente y Honorables Senadores:

¿Qué son los juicios especiales adelantados ante el Congreso de la República? La jurisprudencia y la doctrina los define como procesos que tienen un carácter más político que penal. Corresponden al ejercicio de un verdadero “derecho de punición por indignidad política (impeachment)”.

La institución del juicio político es de estirpe anglosajona. Los norteamericanos, quienes promulgaron la primera constitución republicana de la historia (1787), que supuso una verdadera y técnica separación de poderes, quisieron proteger la autonomía y estabilidad del jefe del ejecutivo y de los miembros de la Corte Suprema. Para ello idearon una fórmula que involucrara a los tres poderes, cuando fuere necesario investigar y enjuiciar al jefe del ejecutivo o a los altos magistrados.

En América Latina, casi todos los países adoptaron la figura norteamericana del juicio ante el senado. No con buen suceso, hay que decirlo. Mientras que en los Estados Unidos de América ese mecanismo equilibrado ha sido fundamento de estabilidad, entre nosotros es instrumento de impunidad. El tratadista argentino Bidart Campos resume el sentimiento generalizado en el continente: “(…) el juicio político ha sido un aparato ineficaz, además de lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser objeto de él, pertenece al mismo partido político que domina una o ambas cámaras…”.

Colombia ha vivido la experiencia que describe el argentino. No es el caso hacer un recuento histórico del fracaso de los procesos iniciados ante la Comisión de Investigación y Acusación entre nosotros. Es tan arraigada la convicción de que hoy los llamados aforados constitucionales especiales gozan de total impunidad por infracciones a la ley disciplinaria o penal (los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación), que el legislador había decidió despojar de esa competencia judicial al Congreso y trasladarla a una Comisión de Aforados.

La Corte Constitucional acaba de declarar inexequible la Comisión de Aforados contemplada en la reforma conocida como “equilibrio de poderes”. Los magistrados consideraron que el Congreso sustituyó a la Constitución. Pero el debate sigue y hasta se está considerando seriamente la convocatoria de una Constituyente con temario relacionado exclusivamente con la reforma a la justicia y con una composición y período determinados, como lo establece el título XIII de la Carta. El fracaso de la reforma ante la Corte fue una batalla más que le ganó el ex fiscal Montealegre, adalid de la impunidad, a quienes han pretendido un salto modernizante de la justicia.

De manera que hasta hace unas semanas confiábamos que el “expediente Pretelt” cerraba el ciclo histórico de los juicios ante el Senado. Personalmente hago votos para que así sea; que Colombia abandone las normas vigentes que son sinónimo de impunidad y otorgue la competencia de investigación y juzgamiento de los aforados a un órgano especializado,  profesional, no político. Y que el juicio político ante el senado sea exclusivamente para el Presidente de la República.

Como Senador Instructor hube de estudiar el “expediente Pretelt” para presentar a la Comisión de Instrucción del Senado un proyecto de resolución admitiendo o rechazando la acusación. El estudio de este expediente me reafirmó en la idea de que la Cámara y el Senado difícilmente pueden estar en condiciones de adelantar un juicio como Dios manda. Las desviaciones procesales y la negligencia en la formación y transcripción de cada pieza que integra el expediente son la constante.

El caso al que nos abocamos es, evidentemente, un proceso político y también judicial porque es el requisito de procedibilidad para el  juzgamiento del magistrado por parte de la Corte Suprema de Justicia.

La formación y el estudio del expediente es una tarea integral, plena, que implica, entre otros aspectos

i) dilucidar competencias

ii) definir la cuerda procesal bajo la cual ha de tramitarse

iii) definir la tipificación del o de los delitos presuntamente cometidos

iv) demostrar la autoría y la responsabilidad.

Como verán los colegas de la Comisión, nada de eso se hizo, y, en consecuencia, en derecho, debiéramos optar por declarar la nulidad que reseñaré pormenorizadamente en el proyecto de resolución.

No hay que pronosticar que una jauría de políticos y medios de comunicación se lanzarán como fieras contra el senador instructor y contra a Comisión y la Plenaria del Senado en caso de que obtenga la aprobación del proyecto de auto que declara la nulidad de lo actuado. No sería pronóstico, porque ya la jauría ha actuado, sobre la base de una ilegal e indignante filtración del primer documento de trabajo presentado para su estudio a la Comisión. Este país necesita jueces con valor civil, dignidad, presencia de ánimo y valentía. Pido a Dios que esta circunstancia excepcional en la que por una sola vez, ad hoc, debo ocupar el trono de Su Majestad la Justicia, me encuentre con la fortaleza de ánimo para no ceder ni ante los ávidos de condena arbitraria ni ante los tramitadores de impunidad arbitraria. Durante toda la etapa de estudio he tratado de actuar como aconsejaba Sócrates a los jueces de Atenas: de escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

A quienes exigen al senado que proceda a condenar al magistrado Pretelt porque tienen la convicción íntima de que delinquió, ha de respondérseles que el Representante Instructor vulneró el principio de legalidad, lo cual constituye una violación flagrante del derecho fundamental al debido proceso. Y que si el senado no declarara la nulidad, por la vía de una acción de tutela terminaría reconociéndosele al magistrado su derecho al debido proceso por parte de un juez constitucional.

El artículo 29 de la Carta dice que el debido proceso también consiste en la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Y el artículo 230 superior establece que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; y el artículo 6 ibídem responsabiliza a los servidores públicos por “infringir la Constitución y las leyes” y por la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Pues en el cuerpo del auto que propone declarar la nulidad queda demostrado que el Representante Investigador no se hizo nunca la pregunta, o consultó los libros, o habló con algún consultor ducho, sobre la cuerda procesal a aplicar. Tomó el camino que le dijo cualquier lego y terminó levantando un expediente por la cuerda de una ley que aunque vigente, no es la aplicable al caso concreto. El senado no debería hacer caso omiso de esa información prolíficamente sustentada en el proyecto de auto.

Si alguna duda cabe sobre la impericia de quien condujo la pesquisa en el “expediente Pretelt”, informo que investigó el delito de cohecho y creyó tener la plena prueba sobre su comisión y los responsables del mismo, pero acusó por otro delito, concusión.

Incluso, de las pesquisas se desprendía un hecho gravísimo: que el iter criminis habría incluido la compra de la selección de la tutela de Fidupetrol para revisión de la Corte Constitucional. Y se narran otros “hechos” que podrían comprometer a magistrados de la misma corporación por participar en actividades sociales y en paseos y fiestas que desdicen de quienes ejercen la función judicial en la más alta instancia. Recordemos que la condena al abogado Víctor Pacheco fue por el delito de tráfico de influencias. Y los “influenciados” serían magistrados de todas las altas cortes. Indelicadezas como el trato público de magistrados con el abogado Pacheco no merecieron un solo comentario del investigador ni se convirtieron en cabeza de auto para un juicio político por indignidad de quienes se involucraron indelicadamente con Pacheco, que fueron muchos.

Un estudiante de primer mes de derecho le podría haber explicado al investigador, si lo hubiera consultado, que la calificación del tipo penal es el momento que define si podrá o no haber sentencia condenatoria o absolutoria en un juicio. La errónea calificación del tipo penal, si tuviésemos que considerarla, supondría el rechazo de la acusación y el consiguiente archivo.

La opinión de algunos es que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y la Comisión de Instrucción del Senado, debieran actuar como un organismo político y no judicial. Yerran quienes piensan que no tenemos porqué respetar  los rituales judiciales, pues de lo que se trata es de dirimir una controversia política señalando la indignidad o no del funcionario.

Al no existir un código de procedimiento para antejuicios políticos, se ha decidido que aquellos sean adelantados con apego al código de procedimiento penal, razón por la que la naturaleza política de las investigaciones, acusaciones y juicios que se llevan a cabo en el Congreso de la República, tienen una impronta judicial insoslayable.

Para dilucidar el asunto, hicimos un rastreo minucioso de la jurisprudencia. Que sea ella la que responda a quienes piensan que es un proceso exclusivamente político, con simple decisión de mayorías, sin respetar las formas propias del juicio.

Hernando Herrera Vergara, en salvamento de voto a la Sentencia SU.047/99, da las siguientes luces:

1)    Que cuando la Cámara de Representantes adelantó la investigación contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper (…) que culminó con la preclusión de la misma, dicha Corporación ejerció funciones jurisdiccionales, en cumplimiento de los mandatos constitucionales contemplados en los artículos 116, 174 y 178 de la Carta Fundamental.

2)    Que dicho proceso, por consiguiente, fue de carácter judicial y no político, en lo concerniente  a la definición de si era del caso precluir la investigación adelantada contra el Jefe del Estado, con respecto a las denuncias penales presentadas o acusarlo ante el Senado, en el evento de que estas prestaran mérito (artículo 178 C.P.).

El Magistrado Herrera cita a la demandante, la actual senadora Viviane Morales, quien define como judicial o “fiscal” la función de los congresistas:

“De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 116. Inciso segundo, 174, 178, numerales 3º, 4º, 5º, y 199 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 178 al 183 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Justicia: artículos 6º numeral 4º y 353 de la Ley Orgánica 5ª de 1992; artículo 67 inciso último y 489 del Decreto 2700 de 1991 “Código de Procedimiento Penal”, modificado por la Ley 81 de 1992, sin la menor duda se concluye que los miembros de la Cámara reunidos en esta plenaria, estamos cumpliendo una función Fiscal”.

Presento, señor presidente, un argumentado proyecto de auto por medio del cual se declara la nulidad de lo actuado por la H. Cámara de Representantes. El auto es, además, un estudio que en caso de decretarse la nulidad, puede orientar al representante investigador y a la Comisión de Investigación y Acusación en 1) la tarea de reconstruir el expediente dentro de la cuerda procesal en la que debió tramitarse y 2) hacer la adecuada calificación jurídica de los hechos.

Y un comentario final, y al margen, sobre aspectos formales del expediente.

Doy testimonio del alto nivel intelectual y del juicioso trabajo legislativo que se realiza en el Senado de la República. Las piezas jurídicas que se producen en la corporación, incluidas las de sus comisiones constitucionales y legales, son generalmente expresión de un alto nivel material y formal. Por eso la corporación coincidirá conmigo en la pertinencia de la reflexión que a continuación haré.

Es mi obligación defender la imagen de los órganos de la rama legislativa del poder público; y si no dejare la constancia que sigue, el nombre de la Cámara y del Senado sufrirían una deshonra inmerecida e injusta.

Sé que la crítica al trabajo realizado por el representante instructor podrá ser confundida con un argumento ad hominem, que consiste en la falacia de dar por sentado que una afirmación es falsa (en este caso la acusación) argumentando que es hecha por una determinada persona a la que se procede a descalificar, desacreditar,  deshonrar o deslegitimar. No es éste el caso como podrán comprobar los honorables senadores cuando revisen los folios del expediente.

Gonzalo España acaba de publicar una obra, Odios Fríos (la novela de Miguel Antonio Caro en el poder). De su lectura podría deducirse que haber entronizado en el poder del Estado colombiano a una cumbre de la erudición fue nuestra perdición. Luego, Caro, el gran erudito del siglo XIX, escogió para que lo sucediera en el poder a Marroquín, otro erudito de postín. Y Marroquín superó a Caro en ineptitud, sectarismo y desgreño administrativo.

¿Debiéramos, en consecuencia, ambicionar el ascenso de la ignorancia al poder? ¡Claro que no! Pero este expediente pareciera hacernos pensar que en el Congreso de Colombia fuera de buen recibo que campeara la ignorancia.

La lectura de este expediente abochorna a esta corporación, el parlamento de Colombia. Su lectura nos hace sonrojar. ¿Cuándo, Colombia, le encomendó la majestad de la función estatal a la incultura?

Por razones culturales e históricas, la justicia y el derecho están asociados al conocimiento de la lengua, que a su vez es uno de los instrumentos de la sabiduría. Uno de los primeros aforismos que aprendimos en la facultad de derecho es que “los jueces lo que tienen claro lo expresan claro y siempre correctamente”.

Este expediente -un instrumento del derecho y de la justicia-, es una bofetada a la ortografía, a la morfología, a la sintaxis, a las reglas de redacción. Pero, además, es un monumento a la incoherencia conceptual, a la impericia, a la falta de pertinencia en las preguntas, a la inconducencia de las apreciaciones y a la irrelevancia de las indagaciones.

La incoherencia conceptual, las transcripciones enrevesadas y las sistemáticas fallas ortográficas, hacen que la primera lectura se parezca más bien a la resolución de un complejo jeroglífico.

Para alguien que ha hecho de la docencia una razón de vida, no es admisible la falta de caridad con la ignorancia. Pero aquí no se trata de una catilinaria personal, de una descalificación o burla contra alguien. Se trata de enfrentar juiciosamente las responsabilidades públicas; nada más y nada menos que la investigación, acusación y juzgamiento al Presidente de una alta corte de justicia por parte del Congreso de la República. Este proceso es un hecho histórico. ¿Podemos aceptar que ese alevoso atentado contra la ortografía y la sintaxis se materialice en las piezas procesales cuyo pésimo nivel van a tener sus señorías la oportunidad de conocer?

El expediente parece redactado en una lengua distinta al castellano. El uso de la tilde, por ejemplo, es totalmente caprichoso y a voluntad del transcriptor, lo que hace que el sentido de las frases sea incomprensible o enrevesado.

Un error que se comete una vez en una pieza procesal es un simple lapsus calami y no tiene importancia. Un error que se repite reiteradamente en todas las piezas procesales, muestra una falla estructural en el pensamiento de quien lo elaboró. Por eso no se corrige en la primera diligencia ni se evita la sistemática reincidencia. Y si las fallas son estructurales, la idoneidad profesional de quienes se atrevieron a asumir semejante responsabilidad, como fue instruir una acusación contra el Presidente de una alta corte, queda en entredicho.

Este corto memorial de agravios refuerza la reflexión primigenia sobre la conveniencia de adoptar la figura del Tribunal de Aforados, es decir, la necesidad de replantear definitivamente las actuales competencias y funciones  judiciales del congreso. Y es un llamado de atención a la Comisión de Investigación de la Cámara para que en esta investigación y en las otras que se adelanten, haya una cuidadosa auditoría de todos los aspectos formales que involucra el levantamiento de un expediente, el cual debe ser, ante todo, pulcro y respetuoso de las normas legales, pero también de las gramaticales.

Semejante desgreño gramatical y ortográfico tiene su correspondencia en lo que respecta al estudio de los temas propiamente jurídicos. Aquí, la redacción fue a la gramática y la ortografía, lo que la indagación a la lógica o lo que los autos al derecho penal y al derecho procesal penal.

 

Del señor presidente y colegas de la Comisión de Instrucción del Senado de la República,

José Obdulio Gaviria Vélez

Senador de la República

Instructor del Proceso